ΜΗ ΣΥΝΝΟΜΗ Η ΠΑΡΑΚΡΑΤΗΣΗ ΕΙΣΦΟΡΑΣ ΑΛΛΗΛΕΓΓΥΗΣ ΑΠΟ ΤΟΥΣ ΜΙΣΘΟΥΣ ΤΩΝ ΕΜΜΙΣΘΩΝ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ
Σχετικά με την υποχρέωση ή μη παρακράτησης από το μισθό τους ποσοστού ως εισφορά αλληλεγγύης σύμφωνα με το άρθρο 38 παρ. 2 του ν. 3986/2011, η άποψη του ΔΣΑ είναι η ακόλουθη:
Σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης για την καταπολέμηση της ανεργίας. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των μισθοδοτούμενων υπαλλήλων του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α., καθώς και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των Ν.Π.Ι.Δ.. β) Καθιερώνεται ειδική εισφορά των ασφαλισμένων του Ταμείου Πρόνοιας των Δημοσίων Υπαλλήλων (ΤΠΔΥ) πέραν των προβλεπομένων, υπέρ του Ταμείου Πρόνοιας των Δημοσίων Υπαλλήλων. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των δικαιούχων υπαλλήλων του Ταμείου. Για όσους υπαλλήλους του δεύτερου εδαφίου της προηγούμενης περίπτωσης δεν είναι ασφαλισμένοι στο ΤΠΔΥ η εισφορά υπολογίζεται σε ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων, υπέρ του ΟΑΕΔ…». Ομοίως και στην εισηγητική έκθεση του νόμου στην αναφορά του για τη συγκεκριμένη παράγραφο, η διατύπωση έχει ως εξής: «Με τις διατάξεις της παρ. 2, καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης 2% για την καταπολέμηση της ανεργίας, επί των αποδοχών των υπαλλήλων του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ, αλλά και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων, Οργανισμών και ΝΠΙΔ. Επιπλέον για τους δημοσίους υπαλλήλους, που είναι δικαιούχοι του Ταμείου, προβλέπεται και ειδική εισφορά 1% υπέρ του Ταμείου Πρόνοιας Δημοσίων Υπαλλήλων, πέραν των ήδη προβλεπομένων.»
Αρκεί, λοιπόν, η γραμματική προσέγγιση της διατάξεως αυτής, ώστε να καθίσταται σαφές ότι από την ανωτέρω παρακράτηση αποκλείονται οι έμμισθοι δικηγόροι, δεδομένου ότι υπό οιανδήποτε έννοια δεν μπορούν να θεωρηθούν ως υπάλληλοι, ήτοι δεν συνδέονται με σχέση εξαρτημένης εργασίας, καθώς εκ του νόμου η μόνη νοητή σύμβαση του δικηγόρου με πάγια αντιμισθία είναι αυτή της (έμμισθης) εντολής (άρθρο 63 παρ. 4 και 5 του Κώδικα περί Δικηγόρων). Αποκλείεται η σύγχυση της σύμβασης αυτής με την σχέση εξαρτημένης εργασίας, όπως παγίως νομολογείται (λίαν προσφάτως ΣτΕ 909/2011), και γίνεται δεκτό ότι ακόμα και υπό το καθεστώς της πάγιας αντιμισθίας οι δικηγόροι συνεχίζουν ν’ ασκούν ελευθέριο επάγγελμα.
Η διάκριση των υπαλλήλων με τους έμμισθους δικηγόρους είναι γνωστή στο νομοθέτη, και όποτε θέλει το πεδίο εφαρμογής των νομοθετημάτων του να αφορά τόσο το προσωπικό όσο και τους δικηγόρους με πάγια αντιμισθία, γίνεται ρητή αναφορά. Μάλιστα, με το άρθρο 2 του ν. 3899/2010, που τροποποίησε το τρίτο άρθρο του ν. 3845/2010, το οποίο όρισε «πλαφόν» στις αποδοχές των απασχολουμένων στις ΔΕΚΟ, προσέθεσε ρητώς τους έμμισθους δικηγόρους, καθώς υπήρξε πλήρης πεποίθηση και αποδοχή, ότι η αρχική διάταξη δεν τους καταλάμβανε. Επίσης στον πρόσφατα ψηφισθέντα νόμο περί ενιαίου μισθολογίου (ν. 4024/2011) με το άρθρο 22 σαφώς διακρίνονται οι συνδεόμενοι με έμμισθη εντολή δικηγόροι από τους δημοσίους υπαλλήλους.
Περαιτέρω και η τελολογική ερμηνεία του νόμου σε συνδυασμό με το σκοπό που εξυπηρετεί η συγκεκριμένη δημοσιονομική επιβάρυνση, αποκλείει σε κάθε περίπτωση την εφαρμογή στους δικηγόρους. Καταρχήν για τους ελεύθερους επαγγελματίες με το άρθρο 31 του ιδίου νόμου προβλέφθηκε η εισφορά επιτηδεύματος. Όπως προαναφέρθηκε ο έμμισθος δικηγόρος παραμένει ελεύθερος επαγγελματίας. Επομένως, η όποια επιβάρυνση στους ελεύθερους επαγγελματίες εξαντλείται σε αυτή τη διάταξη. Ούτως ή άλλως, η παρακράτηση του 2% και 1% έχει ως πρόθεση να ενισχύσει το Ταμείο Προνοίας Δημοσίων Υπαλλήλων και τον ΟΑΕΔ. Οι δικηγόροι σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να είναι δικαιούχοι οιουδήποτε επιδόματος ή παροχής των Ταμείων/Οργανισμών αυτών, οπότε ακόμα και στην περίπτωση που τους κατονόμαζε ο νόμος, θα ετίθετο θέμα συνταγματικότητας, αλλά και παραβίαση της ευρωπαϊκής νομοθεσίας, καθώς θα συνιστούσε φόρο υπέρ τρίτων.
Κατά την εκτελεστική εγκύκλιο (ΥΑ οικ. 2/57654/0022/22.8.2011), της ανωτέρω διάταξης, που ρυθμίζει τον τρόπο παρακράτησης, γίνεται λόγος για το «προσωπικό». Θεωρούμε ότι η διατύπωση αυτή είναι σε πλήρη ευθυγράμμιση με το νόμο, καθώς στην έννοια του προσωπικού υπάγονται μόνο οι τελούντες σε σχέση εξαρτημένης εργασίας και όχι οι έμμισθοι δικηγόροι. Ακόμα, όμως, και αν ήθελε κανείς να εντάξει στην έννοια του προσωπικού και τους έμμισθους δικηγόρους, αυτή η επέκταση θα ήταν παράνομη, αφού ελλείπει η νομοθετική εξουσιοδότηση.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΤΟΥ ΔΣΑ
ΓΙΑΝΝΗΣ Δ. ΑΔΑΜΟΠΟΥΛΟΣ http://www.dsa.gr
Σχετικά με την υποχρέωση ή μη παρακράτησης από το μισθό τους ποσοστού ως εισφορά αλληλεγγύης σύμφωνα με το άρθρο 38 παρ. 2 του ν. 3986/2011, η άποψη του ΔΣΑ είναι η ακόλουθη:
Σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης για την καταπολέμηση της ανεργίας. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των μισθοδοτούμενων υπαλλήλων του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α., καθώς και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των Ν.Π.Ι.Δ.. β) Καθιερώνεται ειδική εισφορά των ασφαλισμένων του Ταμείου Πρόνοιας των Δημοσίων Υπαλλήλων (ΤΠΔΥ) πέραν των προβλεπομένων, υπέρ του Ταμείου Πρόνοιας των Δημοσίων Υπαλλήλων. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των δικαιούχων υπαλλήλων του Ταμείου. Για όσους υπαλλήλους του δεύτερου εδαφίου της προηγούμενης περίπτωσης δεν είναι ασφαλισμένοι στο ΤΠΔΥ η εισφορά υπολογίζεται σε ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων, υπέρ του ΟΑΕΔ…». Ομοίως και στην εισηγητική έκθεση του νόμου στην αναφορά του για τη συγκεκριμένη παράγραφο, η διατύπωση έχει ως εξής: «Με τις διατάξεις της παρ. 2, καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης 2% για την καταπολέμηση της ανεργίας, επί των αποδοχών των υπαλλήλων του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ, αλλά και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων, Οργανισμών και ΝΠΙΔ. Επιπλέον για τους δημοσίους υπαλλήλους, που είναι δικαιούχοι του Ταμείου, προβλέπεται και ειδική εισφορά 1% υπέρ του Ταμείου Πρόνοιας Δημοσίων Υπαλλήλων, πέραν των ήδη προβλεπομένων.»
Αρκεί, λοιπόν, η γραμματική προσέγγιση της διατάξεως αυτής, ώστε να καθίσταται σαφές ότι από την ανωτέρω παρακράτηση αποκλείονται οι έμμισθοι δικηγόροι, δεδομένου ότι υπό οιανδήποτε έννοια δεν μπορούν να θεωρηθούν ως υπάλληλοι, ήτοι δεν συνδέονται με σχέση εξαρτημένης εργασίας, καθώς εκ του νόμου η μόνη νοητή σύμβαση του δικηγόρου με πάγια αντιμισθία είναι αυτή της (έμμισθης) εντολής (άρθρο 63 παρ. 4 και 5 του Κώδικα περί Δικηγόρων). Αποκλείεται η σύγχυση της σύμβασης αυτής με την σχέση εξαρτημένης εργασίας, όπως παγίως νομολογείται (λίαν προσφάτως ΣτΕ 909/2011), και γίνεται δεκτό ότι ακόμα και υπό το καθεστώς της πάγιας αντιμισθίας οι δικηγόροι συνεχίζουν ν’ ασκούν ελευθέριο επάγγελμα.
Η διάκριση των υπαλλήλων με τους έμμισθους δικηγόρους είναι γνωστή στο νομοθέτη, και όποτε θέλει το πεδίο εφαρμογής των νομοθετημάτων του να αφορά τόσο το προσωπικό όσο και τους δικηγόρους με πάγια αντιμισθία, γίνεται ρητή αναφορά. Μάλιστα, με το άρθρο 2 του ν. 3899/2010, που τροποποίησε το τρίτο άρθρο του ν. 3845/2010, το οποίο όρισε «πλαφόν» στις αποδοχές των απασχολουμένων στις ΔΕΚΟ, προσέθεσε ρητώς τους έμμισθους δικηγόρους, καθώς υπήρξε πλήρης πεποίθηση και αποδοχή, ότι η αρχική διάταξη δεν τους καταλάμβανε. Επίσης στον πρόσφατα ψηφισθέντα νόμο περί ενιαίου μισθολογίου (ν. 4024/2011) με το άρθρο 22 σαφώς διακρίνονται οι συνδεόμενοι με έμμισθη εντολή δικηγόροι από τους δημοσίους υπαλλήλους.
Περαιτέρω και η τελολογική ερμηνεία του νόμου σε συνδυασμό με το σκοπό που εξυπηρετεί η συγκεκριμένη δημοσιονομική επιβάρυνση, αποκλείει σε κάθε περίπτωση την εφαρμογή στους δικηγόρους. Καταρχήν για τους ελεύθερους επαγγελματίες με το άρθρο 31 του ιδίου νόμου προβλέφθηκε η εισφορά επιτηδεύματος. Όπως προαναφέρθηκε ο έμμισθος δικηγόρος παραμένει ελεύθερος επαγγελματίας. Επομένως, η όποια επιβάρυνση στους ελεύθερους επαγγελματίες εξαντλείται σε αυτή τη διάταξη. Ούτως ή άλλως, η παρακράτηση του 2% και 1% έχει ως πρόθεση να ενισχύσει το Ταμείο Προνοίας Δημοσίων Υπαλλήλων και τον ΟΑΕΔ. Οι δικηγόροι σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να είναι δικαιούχοι οιουδήποτε επιδόματος ή παροχής των Ταμείων/Οργανισμών αυτών, οπότε ακόμα και στην περίπτωση που τους κατονόμαζε ο νόμος, θα ετίθετο θέμα συνταγματικότητας, αλλά και παραβίαση της ευρωπαϊκής νομοθεσίας, καθώς θα συνιστούσε φόρο υπέρ τρίτων.
Κατά την εκτελεστική εγκύκλιο (ΥΑ οικ. 2/57654/0022/22.8.2011), της ανωτέρω διάταξης, που ρυθμίζει τον τρόπο παρακράτησης, γίνεται λόγος για το «προσωπικό». Θεωρούμε ότι η διατύπωση αυτή είναι σε πλήρη ευθυγράμμιση με το νόμο, καθώς στην έννοια του προσωπικού υπάγονται μόνο οι τελούντες σε σχέση εξαρτημένης εργασίας και όχι οι έμμισθοι δικηγόροι. Ακόμα, όμως, και αν ήθελε κανείς να εντάξει στην έννοια του προσωπικού και τους έμμισθους δικηγόρους, αυτή η επέκταση θα ήταν παράνομη, αφού ελλείπει η νομοθετική εξουσιοδότηση.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΤΟΥ ΔΣΑ
ΓΙΑΝΝΗΣ Δ. ΑΔΑΜΟΠΟΥΛΟΣ
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου